הייעוץ המשפטי והממשלה: ניתוח והמלצות ד ר אביעד בקשי

Transcription

1 הייעוץ המשפטי והממשלה: ניתוח והמלצות ד ר אביעד בקשי תשע ח נייר מדיניות מס 10 מהדורה שנייה

2 אביעד בקשי ראש המחלקה המשפטית בפורום קהלת ד ר אביעד בקשי הוא ראש המחלקה המשפטית בפורום קהלת ומרצה למשפט חוקתי ומינהלי באוניברסיטת בר אילן ובקריה האקדמית אונו.

3 הייעוץ המשפטי והממשלה: ניתוח והמלצות ד ר אביעד בקשי תשע ח 2017 נייר מדיניות מס 10 מהדורה שנייה

4 הייעוץ המשפטי והממשלה: ניתוח והמלצות ד ר אביעד בקשי עריכה לשונית: גיא פרמינגר כל הזכויות שמורות לפורום קהלת )ע ר( נדפס בישראל, תשע ח מסת ב ISBN

5 לקראת המהדורה החדשה מאז שפורסם נייר מדיניות זה לראשונה )בשנת 2014( התגבר העיסוק הציבורי, הפוליטי והמשפטי בשאלת סמכויות הייעוץ והייצוג שבידי היועץ המשפטי לממשלה. i מצד אחד הביע היועץ המשפטי עמדה, שאותה חזינו בנייר זה, ii לפיה חוות דעתו מחייבת את הממשלה גם בבואה ליזום חקיקה ראשית באופן חסר תקדים בעולם. iii מאידך, הצעות חוק שונות עלו על שולחן הכנסת במטרה להסדיר מחדש את סמכויות מערך הייעוץ המשפטי לממשלה, iv ובית המשפט העליון ביקר את הפרקטיקה v שלפיה היועץ המשפטי לממשלה רשאי להציג בשם המשיב עמדה שונה מעמדתו האותנטית. הנחת היסוד שבגינה מבקש היועץ סמכות וטו על הצעות חוק ממשלתיות היא שהופקדו בידיו סמכויות להסדרת פעילות הממשלה גם כאשר היא יוזמת חקיקה לפי תקנון הכנסת. אלא שאף לדעת המצדדים בסמכותו של היועץ המשפטי לממשלה להנחות את הממשלה, עמדה שעליה מתחנו ביקורת בנייר מדיניות זה, סמכות זו נובעת מחובתה של הממשלה לפעול על פי חוק ומהיותו של היועץ הפרשן המוסמך של החוק. אולם בבואה ליזום חקיקה הממשלה איננה פועלת בכובעה כמבצעת החוק אלא כיוזמת שלו, כלומר בכובעה כשחקן ברשות המחוקקת לפי תקנון הכנסת. לפיכך בהנחיות יועץ על חקיקה ממשלתית היועץ לא אוכף את ריבונות המחוקק על הרשות המבצעת אלא מייצר ריבונות של הייעוץ המשפטי על סמכויות החקיקה של הממשלה. יתרה מכך, בחלק מהמקרים ניתן לזהות בתקופה האחרונה אף התערבות ישירה בסמכויותיה של הכנסת ולא רק בסמכויות הממשלה כיוזמת חקיקה. דוגמה לכך ניתן לראות בהנחיה שפרסם היועץ המשפטי לממשלה לפקידות הממשלתית להימנע מלמלא את חובתה במתן סיוע לדיוני ועדות הכנסת ולהימנע מליישם העברות תקציביות שעליהן החליטה ועדת הכספים של הכנסת - אלא בתנאים שקבע היועמ"ש. vi הנחיה זו לא רק מגבילה את סמכות הממשלה ליזום חוקים אלא מגבילה בפועל )גם אם לא דה-יורה( אף את סמכות ועדות הכנסת, שלהן היועץ המשפטי לממשלה כלל לא מוסמך לייעץ. הקדמה לקראת המהדורה המחודשת iii

6 לצד עלייה משמעותית זו בסמכויות שנטל לעצמו היועץ המשפטי בתחום הייעוץ ניתן לזהות כאמור מגמה הפוכה בתחום הייצוג והפעם ביוזמת בית המשפט. במסגרת עתירה נגד מדיניות אכיפת חוק איסור הונאה בכשרות שמבצעת הרבנות הראשית לישראל, ביקשו הרבנים הראשיים להציג עמדה מסוימת אך היועץ המשפטי לממשלה סרב והתעקש להציג בשמם עמדה המנוגדת לעמדתם האותנטית. בזמן הדיון בבג"ץ אמרו השופטים לבא כוח המדינה שהציג את עמדת היועץ המשפטי כעמדת הרבנות, שנודע להם מכלי התקשורת כי לרבנות עמדה שונה מזו שהוא מציג בשמה. בא כוח המדינה טען שעמדתה המשפטית של הרבנות היא עמדת היועץ ואין נפקא מינה מהי עמדתה האותנטית. אך השופטים עצרו את הדיון והורו על דיון חדש שבו היועץ המשפטי של הרבנות יציג בפניהם את עמדתם האותנטית של הרבנים הראשיים בעוד מי שהופיע כבא כוח "המדינה" יציג בפניהם במקביל את עמדת היועץ המשפטי לממשלה. vii זו היא החלטה ראשונה של בית משפט בכיוון המצמצם את שליטת היועץ על עמדת הרשויות המדינתיות המיוצגות על ידו ועוד מוקדם להכריז על שינוי מגמה מבחינה נורמטיבית. ימים יגידו האם אכן מסתמן מפנה בסמכויות היועץ המשפטי בישראל ולאלו כיוונים. נמשיך ונלבן את ההתפתחויות במחקר המשך. הייעוץ המשפטי והממשלה: ניתוח והמלצות iv

7 תקציר היועץ המשפטי לממשלה בישראל מחזיק בסמכויות חריגות ביחס לשרי הממשלה בשני תחומים עיקריים: בתחום הייעוץ, שבו חוות-דעתו נתפסת כמחייבת את לממשלה; ובתחום הייצוג, שבו היועץ רואה את עצמו כמוסמך לכפות על הממשלה עמדה שתוצג בשמה לפני בתי משפט, אף אם זו מנוגדת לעמדתה האותנטית. במחקר זה נערכה השוואה בין הייעוץ המשפטי בישראל בעניינים שאינם פליליים לבין הייעוץ המשפטי בארצות-הברית, בקנדה, בבריטניה ובגרמניה, ולא נמצאה בו מקבילה לסמכויותיו החריגות של היועץ בישראל. העובדה שמינויו של היועץ המשפטי בישראל אינו פוליטי, בניגוד למקובל בכל יתר המדינות שנבחנו, כמו-גם עובדת כפיפותם החריגה של היועצים המשפטיים של משרדי הממשלה ליועץ המשפטי לממשלה, מעצימות אף יותר את הפער בין ישראל לבין המדינות שנבחנו בכל הנוגע לסמכויות הממשלה בענייניה המשפטיים. בחלקו הנורמטיבי של המחקר נטען כי כפיפות הממשלה ליועציה המשפטיים פוגעת באופן חמור במשילות ובעקרון-היסוד הדמוקרטי של שלטון הרוב ונבחריו, וכן סותרת את מושכלות-היסוד שלפיהן לכל נתבע עומדת הזכות לייצוג הולם לפני בית-משפט. נוסף על כך נטען כי סמכויותיו החריגות של היועץ המשפטי לממשלה בישראל גורמות לפגיעה באחריותיות )accountability( של הממשלה. זאת משום שהיועץ אינו נושא באחריות לכשלונם של שרים בהשגת יעדי משרדיהם, ואילו שרים עלולים להסיר מעצמם, בשל התערבות היועץ, הן את אחריותם להשגת יעדי משרדיהם והן את אחריותם לשמירת החוק. לאור כל זאת, מסקנות המחקר הן כי יש צורך ברפורמה יסודית בהגדרת תפקידיו של היועץ המשפטי לממשלה בעניינים שאינם פליליים. ראשית, על הייעוץ המשפטי לממשלה להיוותר בגדר ייעוץ בלבד בעוד הממשלה תהא מוסמכת להחליט כיצד לפעול בכל התחומים לרבות באופן ייצוגה בבתי המשפט. שנית, יש לאפשר לממשלה ושריה לפנות לייעוץ משפטי פרטי ולייצוג משפטי פרטי במצבים שבהם ימצאו לנכון. כמקובל במדינות שנבחנו, אכיפת שלטון החוק על הממשלה צריכה להיעשות על ידי בתי משפט ולא על ידי יועציה המשפטיים. ת ק צ י רv

8 בנוסף לשתי המסקנות העיקריות הללו, מומלץ גם לשקול כי היועצים המשפטיים של המשרדים השונים לא יהיו כפופים ליועץ המשפטי לממשלה, שחוות הדעת של היועצים תהיינה חסויות וכי המוסדות העוסקים בייעוץ משפטי לממשלה ובייצוגה יופרדו זה מזה. המלצות המחקר הולמות את מסקנות ועדות אגרנט ושמגר שעסקו בנושא ואת המקובל במדינות שנבחנו במחקר.

9 תוכן העניינים לקראת המהדורה החדשה... iii תקציר... v מבוא... 1 א. מיפוי שאלות-המבחן... 3 ב. מחקר השוואתי שאלת נושאי התפקידים שאלת הייצוג שאלת הייעוץ שאלת ההפרדה המוסדית בין ייעוץ לבין ייצוג...15 ג. המצב בישראל שאלת נושאי התפקידים שאלת הייצוג שאלת הייעוץ שאלת ההפרדה המוסדית בין ייעוץ וייצוג ד. דיון נורמטיבי שאלת נושאי התפקידים אי-התייחסותו של מחקר זה לסוגיה במישור הנורמטיבי שאלת הייצוג שאלת הייעוץ שאלת ההפרדה המוסדית בין ייעוץ לבין ייצוג תפיסות-הרקע שביסוד המצב המשפטי העכשווי: הצגה וביקורת...36 ה. מסקנות הערות תוכן העניינים vii

10

11 מבוא תפקיד היועץ חשוב לאין ערוך מתפקיד שופט בבית משפט עליון. כשופט אתה אחד מקבוצה של ואתה בתפקיד של ביקורת, לא של קבלת החלטות. כיועץ אתה יחיד, ולא בתפקיד של ביקורת אלא אתה הוא זה שמקבל את ההחלטות... אני זוכר שבעת כהונתי כיועץ, כתבו בעיתונים שאני מנכ ל המדינה. כשעברתי מתפקיד היועץ לכהונה בבית המשפט העליון, זו היתה נפילה מאוד גדולה... 1 דברים אלה, מפי היועץ המשפטי לממשלה ונשיא בית-המשפט העליון לשעבר אהרן ברק, משקפים את עמדת הכוח החריגה שבה מחזיק כיום היועץ המשפטי לממשלה )להלן: היועמ ש(. בנייר זה נבקש להראות כי עמדת הכוח בה מחזיק היועץ המשפטי לממשלה היא יוצאת-דופן ביחס למקובל במדינות אחרות, ונטען כי היא אינה ראויה. מחקר זה מהווה המשך לכתיבתם של מלומדים אחדים, ובמיוחד לעבודותיהם המצוינות של יואב דותן ורות גביזון 2 ושל איתן לבונטין, אשר פר ש את הבעיה הנידונה, בין היתר, בעבודת דוקטורט. 3 במחקר זה נמשיך לפתח את הדיון, ונמקד אותו במתווה מוכוון המלצות לנקיטת צעדים אופרטיביים. הדיון יתמקד בשניים מתפקידיו החשובים של היועמ ש ייעוץ משפטי לממשלה וייצוג המדינה בערכאות. מחקר-מדיניות זה אינו עוסק בתפקידיו של היועמ ש כתובע כללי או כמי שמתייצב בשם אינטרס הציבור בהליכים שבהם המדינה אינה מעורבת מלכתחילה, אלא רק בתפקידו כמייצג את עמדת המדינה בבתי-משפט וכמי שמעניק לה ייעוץ משפטי. ניווכח כי בהיבט של הייעוץ היועמ ש כבר אינו רק יועץ, אלא בעל סמכות לתת הוראה מחייבת לממשלה לשנות את מדיניותה. בהיבט של ייצוג המדינה ניווכח כי אף שהיועץ אמור להיות עורך- דינה של המדינה ומי שיטען בעבורה את טיעוניה בבית-המשפט, כיום היועץ יכול ואף מחויב לשטוח את עמדתו שלו לפני בית-משפט, אף אם זו סותרת את עמדת הממשלה ופוגעת בה. 4 יתרה מזו, בית-המשפט קבע כי ללא אישור היועמ ש אסור לממשלה לבקש לעצמה ייצוג או ייעוץ חיצוני אחר אשר ישרת את עמדתה האותנטית. מ ב ו א 1

12 מטרתנו היא לבחון אם הגישה המקובלת כיום בישראל היא גישה ראויה, את תפיסות-היסוד העומדות בבסיסה ואת השלכותיה רחבות-ההיקף. על-מנת להעניק פרספקטיבה רחבה לדיון, נערוך השוואה בין מעמדו של היועץ המשפטי בישראל לבין מעמדם של נושאי התפקידים המקבילים במדינות בולטות בעולם המערבי: ארצות-הברית, בריטניה, קנדה וגרמניה. ניווכח כי היועץ המשפטי הישראלי חריג בסמכויותיו ונהנה מעצמאות מופרזת מול הדרג המדיני בהשוואה למקובל במדינות הנבחנות. בהמשך לסקירה המשווה נקיים דיון נורמטיבי במעמדו של היועץ, ונטען כי התפיסה המקובלת בישראל שוברת את מערכת האיזונים והבלמים החיונית לדמוקרטיה, ופוגעת הן בעקרון המשילות של הממשלה והן בערכים של הפרדת רשויות העומדים בבסיסה של התפיסה הדמוקרטית. מבנה מחקר-מדיניות זה יהיה כדלהלן: בפרק א נמפה את שאלות-המבחן שבהן נעסוק; בפרק ב נסקור את המצב לאור שאלות-המבחן בארבע המדינות המערביות שחקרנו; בפרק ג נציג את המצב בישראל לאור אותן שאלות; בפרק ד נקיים דיון נורמטיבי בממצאים; ובפרק ה נרכז את מסקנותינו. במחקר מדיניות זה נבקש להראות כי עמדת הכוח בה מחזיק היועץ המשפטי לממשלה היא יוצאת-דופן ביחס למקובל במדינות אחרות, ונטען כי היא אינה ראויה." "מחקר זה אינו עוסק בתפקידיו של היועמ ש כתובע כללי או כמי שמתייצב בשם 'אינטרס הציבור בהליכים שבהם המדינה אינה מעורבת מלכתחילה, אלא רק בתפקידו כמייצג את עמדת המדינה בבתי משפט וכמי שמעניק לה ייעוץ משפטי. 2 הייעוץ המשפטי והממשלה: ניתוח והמלצות

13 א. מיפוי שאלות-המבחן את ההשוואה בין תפקידי היועמ ש בישראל לבין תפקידיהם של בעלי הסמכויות המקבילות במדינות השונות נמקד בכמה שאלות עקרוניות, הנחלקות לשאלות-משנה. השאלות שנבחן הן אלה המשקפות את מידת הכוח שהיועץ מחזיק בידיו ביחס לממשלה במסגרת סמכויות הייעוץ והייצוג שלו. ראשית, נבדוק מי הם הנושאים בתפקידים המקבילים בכל מדינה בשים לב לכך שישנן הגדרות שונות לתפקיד בכל מדינה ובחלקן אין תפקיד אחד המקבץ את כל הסמכויות. שנית, נבחן אם התפקידים האמורים הם תפקידים פוליטיים או לחלופין, עד כמה נושאי התפקידים כפופים לדרגים הפוליטיים וזאת כמדד לעצמאותם של נושאי התפקידים. שלישית, נברר אם סמכויות הייעוץ והייצוג בלעדיות לנושאי התפקידים האמורים, וזאת כמדד לכוח שהם מחזיקים בידיהם אל מול השלטון. רביעית, נבחן אם בעלי התפקידים המקבילים הם יועצים במובן הפשוט של המילה. במסגרת זו נבחן אם הם יכולים לכפות את דעתם על הממשלה, אם הם מחויבים לסודיות הייעוץ, ואם הם מחויבים לייעץ רק לממשלה, ולא לגורמים חיצוניים. שאלות-משנה אלה נועדו לבחון אם מערכת היחסים בין נושא התפקיד לבין הממשלה נושאת אופי של שירות לממשלה או שמא אופי עצמאי וביקורתי כלפיה. לבסוף, נבחן אם קיימת הפרדה במדינות השונות בין סמכויות הייעוץ לבין סמכויות הייצוג, כדי לברר אם ההשקפה כי יש לבזר את מוקדי הכוח הללו ולמנוע את ניגודי העניינים הנובעים מאיחודם מקובלת באותן מדינות או שמא מקובל שם לאחדם. ]ודוק, מדובר בשאלה נפרדת משאלת הפיצול בין תפקיד היועץ כתובע כללי לבין יתר תפקידיו שלא נדון בה במסגרת זו[. להלן רשימת השאלות באופן מפורט וממוקד יותר: 1. שאלת נושאי התפקידים מי הם נושאי התפקידים הרלוונטיים, והאם משרותיהם נושאות אופי פוליטי? 1.2 מה היא דרך המינוי של נושאי התפקידים? 1.3 האם ביכולתה של הממשלה לפטר את נושא התפקיד, והאם אפשרות זו ממשית? מפוי שאלות המבחן 3

14 6 2. שאלת הייצוג 2.1 האם המייצג רשאי להתנגד לעמדתה של הרשות השלטונית שאותה הוא מייצג ולקבוע באופן עצמאי את העמדה שתוצג בשמה בבית-המשפט, אף בניגוד לעמדתה? 2.2 האם רשות שלטונית רשאית להשתמש בייצוג חיצוני? 3. שאלת הייעוץ 3.1 האם עמדתו של מערך הייעוץ מחייבת? אם כן, את מי? 3.2 מהו היקף הייעוץ, ומי רשאי ליזום אותו? 3.3 האם הרשות השלטונית רשאית לפנות לייעוץ חיצוני? 3.4 האם היועץ המשפטי רשאי לייעץ לגורמים פרטיים בנוגע לפעולות הממשלה? 3.5 האם תוכן הייעוץ שניתן למדינה פומבי או שהוא נותר חסוי? 4. האם יש הפרדה בין הייעוץ לייצוג, כיצד היא נעשית ועד כמה היא מוחלטת? 4 הייעוץ המשפטי והממשלה: ניתוח והמלצות

15 ב. מחקר השוואתי 1. שאלת נושאי התפקידים בארצות-הברית בעל הסמכויות המקבילות לאלה של היועמ ש הוא ה- General Attorney )להלן:.)AG את סמכויותיו אלה הוא מיישם בעזרת ה- General Solicitor )להלן: )SG וה- Office of Legal Counsel )להלן:.)OLC אופי תפקידו של ה- AG הוא פוליטי באופן מובהק. הוא מכהן כשר וכחבר קבינט העומד בראש משרד המשפטים של ארצות-הברית, ונושא, ככל שר, באחריות המיניסטריאלית למשרדו. משרד המשפטים כולו כפוף ל- AG, הוא נושא בכלל הסמכויות המנהליות והמשפטיות במשרד, ורשאי להאצילן בתוך המשרד כפי שיראה לנכון. עם זאת, הוא אינו נדרש להיות מומחה בתחום המשפט. 7 תפקידיו העיקריים של ה- AG הרלוונטיים למחקר-מדיניות זה הם ייעוץ לנשיא וייצוגו בבתי-משפט. 8 אולם, כפי שנראה להלן, ברבות השנים הואצלו הסמכויות הללו לגורמים אחרים הכפופים ל- AG. מינוי ה- AG נעשה על-ידי הנשיא ועובר את אישור הסנאט. 9 סמכות הפיטורים נתונה אף היא בידי הנשיא, ללא צורך באישור הסנאט. ה- SG הוא נושא התפקיד שאליו הואצלה הסמכות לייצג את המדינה לפני בית-המשפט העליון, וכן הסמכות להחליט אם לערער בשם המדינה בערכאות הפדרליות. בדומה ל- AG, הוא ממונה על-ידי הנשיא באישור הסנאט, ובסמכותו של הנשיא לפטרו. 10 אך להבדיל מן ה- AG, על ה- SG להיות מלומד בתחום המשפט. 11 ה- SG ממלא את תפקידיו תוך כפיפות מקצועית ל- AG, אשר רשאי אף ליטול מהראשון את סמכויותיו לפי ראות עיניו. בערכאות הפדרליות הנמוכות הואצלה הסמכות לייצג את המדינה לעורכי-הדין המחוזיים, הנקראים.U.S. Attorneys הללו ממונים אף הם על-ידי הנשיא, ופיטוריהם נתונים לשיקול- דעתו. 12 בתפקידים אלה ניכר חיזוק של הפן המקצועי אך תוך שמירה על אופיו הפוליטי של התפקיד. זאת, על-ידי דרך המינויים והפיטורים, וחשוב מכך על-ידי שמירת כפיפות מוחלטת של כל המערך המתואר ל -.AG 13 מחקר השוואתי 5

16 ה- OLC הוא מערך הייעוץ המשפטי של הממשל בארצות-הברית. בראש המערך עומד ה- גם ה- AAG.(AAG) Assistant Attorney General ממונה על-ידי הנשיא באישור הסנאט, והנשיא מוסמך לפטרו ללא צורך באישור הסנאט. 14 תפקיד ה- OLC הוא למלא בעבור ה- AG את תפקיד הייעוץ המשפטי לנשיא ולמשרדים השונים. 15 בארצות-הברית סמכויות הייעוץ והייצוג של הממשל מרוכזות יחדיו בידיו של ה- AG, שהינו גורם פוליטי מובהק. סמכויות אלה הופרדו על-ידי האצלתם לגופים מקצועיים שונים, אך תוך שמירת כפיפותם לדרגים הפוליטיים. לסיכום, בארצות-הברית סמכויות הייעוץ והייצוג של הממשל מרוכזות יחדיו בידיו של ה- AG, שהינו גורם פוליטי מובהק. סמכויות אלה הופרדו על-ידי האצלתם לגופים מקצועיים שונים, אך תוך שמירת כפיפותם לדרגים הפוליטיים. ה- Act,Law Of ficers שקובע כי ה- SG יכול למלא כל תפקיד שנמצא בסמכותו של ה- AG, אם כי תוך שמירת הכפיפות לו. 17 סמכויותיהם של שני בעלי תפקידים אלה הן רבות. בסקירתנו זו נתמקד בשתיים הרלוונטיות למחקר-מדיניות זה: ראשית, השניים הם היועצים המשפטיים הבכירים לממשלה; שנית, הם המפקחים על הליכי הליטיגציה המשמעותיים המתקיימים לפני ערכאות לאומיות, ערכאות בין-לאומיות וטריבונלים שיפוטיים של האיחוד האירופי. 18 בקנדה, בדומה למצב בארצות-הברית ובבריטניה, ה- (AG) Attorney General הוא שר וחבר קבינט. הוא ממונה על-ידי המושל הכללי 19 בהמלצת ראש הממשלה, ומקובל שהמושל מאמץ את המלצת ראש הממשלה. פיטורי ה- AG אף הם בסמכותו של המושל הכללי. ראש הממשלה יכול לבקש מה- AG להתפטר מתפקידו, ובמקרה של סירוב הוא יכול להמליץ למושל הכללי לפטרו. אף במצבים כאלה המושל מאמץ למעשה את המלצת ראש הממשלה. 20 החוק הקנדי קובע כי ה- AG הוא הממונה על מתן ייעוץ משפטי לממשלה ועל ייצוגה בבתי- המשפט. 21 למעשה, ה- AG אינו מעורב אישית באופן אינטנסיבי בייעוץ ובייצוג, וסגן השר הוא שממלא תפקידים אלה. סגן השר הוא איש מקצוע, אולם גם מינויו ופיטוריו נתונים לשיקול-דעתה של הממשלה. 22 באופן זה הממשלה חולשת על מינוים ופיטוריהם הן של המייעץ והמייצג הרשמי שלה והן של מי שנושא באחריות זו בפועל. בבריטניה ה- (AG) Attorney General הוא אחד משרי הממשלה וחבר באחד מבתי- המחוקקים. 16 ה- (SG) Solicitor General, שאף הוא שר בממשלה וחבר פרלמנט, הוא סגנו של ה- AG, וממלא את תפקידו בכפיפות לו. הסמכות למנות ולפטר את השניים מסורה לראש הממשלה. שני התפקידים נושאים אפוא אופי פוליטי מובהק. בשנת 1997 נכנס לתוקף 6 הייעוץ המשפטי והממשלה: ניתוח והמלצות

17 בגרמניה אין גוף המר כ ז את האחריות למתן ייעוץ לממשלה ולייצוגה. כל משרד ממשלתי מעסיק באופן עצמאי עורכי-דין על-מנת שיטפלו בענייניו המשפטיים, הן בתחום הייעוץ והן בתחום הייצוג, ולכל משרד נתון שיקול- דעת בנוגע למבנה המחלקה המשפטית שלו. אין בגרמניה חוק או פרוצדורה בנוגע לאופי מינוים של עורכי-הדין במחלקה המשפטית, אך בדרך- כלל הם ממונים כעובדי ציבור servants(,)civil ולפיכך החוק הכללי הנוגע במינוים ובפיטוריהם של עובדי ציבור רלוונטי גם כלפיהם. 23 הגורם האחראי למתן ייעוץ לממשלה בכללותה ולייצוגה הוא משרד המשפטים, ובראשו שר המשפטים, שהוא כמובן תפקיד פוליטי. 24 המשרד מחולק לשש מחלקות: משפט אזרחי, משפט פלילי, משפט כלכלי ומסחרי, משפט חוקתי, משפט מנהלי ומשפט בין-לאומי. 25 בראש כל מחלקה עומד ה- General Directorate,(DG) הממונה על-ידי השר כמינוי פוליטי, ולשר נתונה הסמכות להעבירו מתפקידו בכל עת שאלת הייצוג בארצות-הברית, כפי שראינו לעיל, הגורם המוסמך בכל הנוגע בייצוג הוא ה- AG, אשר האציל את סמכותו ל- SG. כאמור, כפיפותו של ה- SG ל- AG מאפשרת פיקוח פוליטי על עבודתו. 27 גם כותבים המדגישים את עצמאותו של ה- SG רחוקים מלאפיין אותו כרשות עצמאית. ראשית, מדובר בעצמאות שמקורה בנוהג ואשר אינה מעוגנת בחוק או בפסיקה. 28 נוסף על כך, הנוהג אינו מבוסס על הרציונל של הפרדת רשויות אלא על נוחיות וחלוקת עבודה יעילה. 29 לבסוף, יש לציין כי ה- AG מעניק ל- SG עצמאות מתוך רצון לשמר מוניטין עצמאי בשירות הנשיא. 30 יתרה מזו, אף שאין הדבר שכיח, 31 במקרים שבהם בחרו הנשיא או ה- AG להתערב בעבודתו של ה- SG, הייתה כפיפותו של האחרון מוחלטת.,Drew Days שהיה ה- SG בשנים , פרסם מאמר שבו הוא מפרט מקרים שונים של מחלוקות שהתגלעו בין ה- SG לבין ה- AG או הנשיא. בכל המקרים הללו נשמרה זכות ההכרעה ל- AG ומעליו לנשיא. לשם המחשה נביא שתי דוגמאות לדבר: במקרה הראשון התגלעה מחלוקת בין Days לבין מי שהייתה ה- AG בתקופתו. המחלוקת סבה על-אודות השאלה אם להתנגד לבקשת ערעור של צד שכנגד המדינה, כפי שסבר,Days או להסכים לעצם ניהולו של הליך הערעור, להופיע לפני בית-המשפט ולתמוך בלב שלם בהחלטה מן הערכאה הקודמת, כפי שסברה ה- AG. Days כותב כי היו נסיונות כנים להגיע להסכמה, אולם משאלה נכשלו, היה ברור כי המילה האחרונה שמורה ל- AG. 32 המקרה השני התרחש בתקופת כהונתו של ג ורג בוש כנשיא ארצות-הברית. העניין היה תמיכתה הכספית של מדינת מיסיסיפי במכללות שבאופן מסורתי תלמידיהן היו שחורים. בשלב המוקדם של התיק טען ה- SG כי אין להטיל חובה משפטית על מיסיסיפי להעניק את התמיכה הכספית, אולם לאחר שהנשיא בוש נפגש עם כמה מנשיאי המכללות, הוא דרש מה- SG להפוך את עמדת המדינה ולקבוע כי צריכה להיות תמיכה כזו, וכך אכן היה. 33 מחקר השוואתי 7

18 לסיום נביא את דבריו של Days המתארים את הריאיון שערך לו הנשיא ביל קלינטון בטרם קבלתו לתפקיד ה- SG. כאשר שאל אותו הנשיא מה היא מערכת היחסים ביניהם, השיב Days כך: I responded, Mr. President, it is very simple. You are in the Constitution and the Solicitor General is not. That statement certainly let the President know that I would defer to authority. 34 his אם כן, בכל הנוגע בייצוג הנשיא ה- SG כפוף לדרג הפוליטי, הן ל- AG והן לנשיא, והם רשאים להכתיב לו את העמדה שהוא יציג בשם המדינה בבית-המשפט. משרדי הממשלה מיוצגים בבתי-המשפט על-ידי ה- SG, והם אינם רשאים לפנות לייצוג פרטי. 35 אולם אם ה- SG מסרב לייצג את עמדתו האותנטית של המשרד, השרים רשאים לפנות ל- AG או לנשיא, ולהם נתונה המילה האחרונה. אם נרצה, מערכת היחסים של השרים עם ה- SG אינה שונה ממערכת היחסים שבין השרים השונים בממשל האמריקאי לבין משרד האוצר. לכאורה, משרד האוצר שולט בתקציבי הממשלה, אולם אם פקיד במשרד האוצר מסרב להפנות תקציבים למשרד, השר העומד בראשותו יכול לפנות אל שר האוצר או אל הנשיא, הנושאים בסמכות העליונה להורות על העברת התקציב. בבריטניה, להבדיל מארצות-הברית, מערך הייצוג מבוסס על מיקור חוץ. בראש המערך עומד ה- Department Treasury Solicitor s הנמצא תחת פיקוחו של ה- AG. 36,(TSol) מחלקה זו אחראית לניהול רשימות הפרקליטים הרשאים לייצג את המדינה, הנקראות פנלים. הפרקליטים הנמנים עם פנלים אלה אינם עובדי מדינה, אלא עורכי-דין פרטיים. בכל הנוגע בייצוג הנשיא בארה ב ה- SG כפוף לדרג הפוליטי, הן ל- AG והן לנשיא, והם רשאים להכתיב לו את העמדה שהוא יציג בשם המדינה בבית-המשפט. יש ארבעה פנלים של עורכי-דין שלושה בלונדון ואחד כללי. הפנלים של לונדון מאורגנים בשלוש דרגות שונות, בהתאם למומחיותם של עורכי-הדין. תהליך הקבלה הוא תחרותי, ומדי תקופה ניתן להתמודד מחדש על כניסה לרשימות או על מעבר לרשימה מכובדת יותר. עורכי-הדין המופיעים בפנל מקבלים שכר-טרחה לפי שעת עבודה. המחלקה אינה מתחייבת לספק עבודה לעורכי-הדין הנמצאים ברשימה, אם כי היא משתדלת לעשות כן הייעוץ המשפטי והממשלה: ניתוח והמלצות

19 בבריטניה, משרדי ממשלה המבקשים לעצמם ייצוג מחויבים לפנות לעורך-דין פרטי המופיע ברשימות, אולם הם יכולים לבחור מתוכן כל פרקליט שירצו. כך, מטבע הדברים, יבחר המשרד הממשלתי בעורך-דין המייצג את עמדתו האותנטית. משרדי ממשלה המבקשים לעצמם ייצוג מחויבים לפנות לעורך-דין פרטי המופיע ברשימות, אולם הם יכולים לבחור מתוכן כל פרקליט שירצו. כך, מטבע הדברים, יבחר המשרד הממשלתי בעורך-דין המייצג את עמדתו האותנטית בצורה הטובה ביותר. התנהלות זו מייתרת את הדיון בשאלת סמכות ההכרעה במקרה של מחלוקת בין המייצג והמיוצג. כמו-כן, עורך-דין שכבר נבחר לייצג משרד ממשלתי בתיק מסוים יימנע מלייצג את המשרד בחוסר נאמנות, שכן התנהלות כזו תפגע בסיכוייו לקבל עבודה נוספת בעתיד. בגרמניה, כאמור, ייצוג המשרדים נעשה על-ידי מחלקות משפטיות פנימיות במשרדים. עורכי-הדין במשרד כפופים לחלוטין לשר, ואינם יכולים לפעול בניגוד לדעתו ולעמדתו. כמו-כן אין מניעה שהשר יפנה במקרה הצורך אל עורך-דין פרטי מחוץ למשרד. 41 הממשלה הפדרלית בכללותה מיוצגת על-ידי משרד המשפטים באמצעות המחלקה הרלוונטית, תוך כפיפות לשר המשפטים. 42 בגרמניה, יצוג המשרדים נעשה על-ידי מחלקות משפטיות פנימיות במשרדים. עורכי-הדין במשרד כפופים לחלוטין לשר, ואינם יכולים לפעול בניגוד לדעתו ולעמדתו. כמו-כן אין מניעה שהשר יפנה במקרה הצורך אל עורך-דין פרטי מחוץ למשרד. בקנדה הממונה על ייצוג המדינה הוא העוזר למשנה ל- AG General(,)Assistant Deputy Attorney הכפוף ל- AG. התפיסה המקובלת היא כי ל- AG יש עצמאות בנוגע לתביעות פליליות, אולם בייצוג הלבר-פלילי ה- AG חייב באחריות הקולקטיבית של הממשלה, ואם ירצה לחלוק על עמדתה, הוא יצטרך לפרוש מתפקידו. 39 אם מוגשת בקשה לייצוג חיצוני, הדבר נתון להחלטתו של ראש המחלקה הרלוונטית במשרד המשפטים, בכפוף להתייעצות עם השר העומד בראש המשרד הרלוונטי. 40 מחקר השוואתי 9

20 3. שאלת הייעוץ כאמור, בארצות-הברית משרד ה- OLC הוא הממונה על הייעוץ למדינה. ניתן לחלק את תפקידי המשרד לשלושה: א. ייעוץ לנשיא - המשרד עונה על שאלות שלשכת הנשיא מפנה אליו, וכן מופקד על העריכה המשפטית והצורנית של הוראות הנשיא והחלטותיו. 43 ב. ייעוץ למשרדים השונים משרד ה- OLC עונה על שאלות משפטיות שמשרדי הממשלה השונים מפנים אליו. לרוב אלה שאלות משפטיות בדרגת חשיבות גבוהה הנוגעות בסוגיות חוקתיות. 44 ג. פתרון סכסוך בין גופים ממשלתיים בשנת 1979 חתם הנשיא על הוראה שלפיה אם התגלעה מחלוקת משפטית בין גופים ממשלתיים והם אינם מצליחים ליישבה בכוחות עצמם, מומלץ שהם יפנו אותה ל- AG. עוד קבעה ההוראה כי לפני כל פנייה לבית-משפט במצב של מחלוקת בין גופים ממשלתיים מסוימים יש חובה לפנות ל- AG, למעט אם קיימת הוראה סטטוטורית הקובעת אחרת. 45 את הסמכות הזו האציל ה- AG למשרד ה.OLC- 46 חו ות-הדעת של ה- OLC אינן מחייבות את הנשיא, ואין מחלוקת בעניין סמכותו לפעול בניגוד להן. 47 בספרות מובאות דוגמאות למקרים שבהם נשיאים, לאחר ששמעו את חו ות-דעתם של ה- AG ושאר הפרקליטים, כתבו חו ות-דעת נוגדות, וקבעו כי אלה צריכות להנחות את ה- AG ביישום החוק. 48 לדוגמה, הנשיא קרטר פעל בניגוד לעמדת ה- OLC בנוגע לשאלת היכולת לסבסד בעלי תפקידים בבתי-ספר דתיים לאור עקרון הפרדת הדת והמדינה, וזאת אף-על-פי שה- AG באותה תקופה Griffin Bell תמך בחוות-דעתו של ראש ה- OLC. יש לציין כי הנשיא קרטר בחר למנות את Bell מתוך רצון לשוות למשרד המשפטים מוניטין עצמאי יותר. לנוכח זאת יש חשיבות רבה לדבריו של Bell במכתב שכתב לנשיא בעקבות אותה פרשה: overruled, While no one likes to be I respect your authority to do so, for you, as President, are the one who is ultimately responsible under the Constitution, and to the people, for the government. 49 actions of this בנוגע ליתר משרדי הממשלה יש להבדיל בין מקרים שבהם מדובר בפנייה על רקע חילוקי- דעות בין משרדי ממשלה לבין פנייה עצמאית של משרד לשם קבלת חוות-דעת. כאשר מדובר במחלוקת בין גופים ממשלתיים, הגופים חייבים כאמור להביא את מחלוקתם לפני ה- OLC לפני שהם פונים לבית-משפט. 50 בהיבט זה יש בידי ה- OLC כוח רב ביחס למשרדי הממשלה, אך אין בידיו לכפות הכרעה על הצדדים במקרה שבו הם מעדיפים להתפשר ביניהם בניגוד לדעתו. נוסף על כך, יש לזכור כי מדובר במחלוקת בין עמדות של שני גופים ממשלתיים, כך שבין אם תתקבל הכרעה לטובת האחד ובין אם תתקבל הכרעה לטובת האחר, אין מדובר בעמדה של ה- OLC הנוגדת את העמדה הממשלתית. כמו-כן, ה- OLC מדגיש כי קודם שייתן חוות- דעת שתכריע במחלוקת, הוא ידרוש מכל אחד מהצדדים להגיש את חוות-דעתו המשפטית העצמאית בעניין, וזאת לאור תפיסת ה- OLC כי הוא מחויב לבחון את מכלול השיקולים ולהתחשב בעמדתם של משרדי הממשלה הייעוץ המשפטי והממשלה: ניתוח והמלצות

21 בנוגע לפנייה עצמאית יזומה של משרד ממשלתי אל משרדי ה- OLC ראשית, ל- OLC אין בלעדיות על חיווי-הדעת המשפטי; כל המשרדים חופשיים להעסיק עורכי-דין לפי שיקול-דעתם, ואלה כפופים לשר העומד בראש המשרד. 52 נוסף על כך, ה- OLC אינו יוזם חו ות- דעת בעצמו, אלא רק עונה על שאלות שהופנו אליו על-ידי המשרדים. 53 עם זאת, כאשר משרד פונה באופן עצמאי אל ה- OLC, בדרך- כלל הוא מכבד את חוות-דעתו של האחרון, ורואה את עצמו מחויב לה. 54 אולם שנים רבות קיימת מחלוקת בין משפטנים בשאלה אם עמדת ה- OLC מחייבת את שרי הממשלה. 55 באופן כללי ניתן לומר כי יש שלוש דעות בנושא. האחת היא שיש להתייחס לחוות-הדעת של ה- OLC כאל חוק מחייב, אלא אם כן נקבע אחרת על-ידי ה- AG או על-ידי בית-המשפט. דעה אחרת היא שעמדת ה- OLC היא רק עצה שנועדה לעזור לראשי המחלקות בקביעת עמדתם בנוגע לשאלות משפטיות. דעה שלישית היא עמדת-ביניים שלפיה ראוי שעמדת ה- AG תנחה את משרדי הממשלה כיצד לפעול, אך לא נקבעת חובה חד משמעית לפעול לפיה. 56 מכל מקום, דיון זה הוא תיאורטי בעיקרו, שכן ה- OLC מודע לאפשרות שהמשרדים יחרגו מחוות-דעתו, 57 והוא קבע נוהל שלפיו הוא מבקש מהמשרדים להתחייב מראש )התחייבות בלתי-משפטית( לכבד את חוות-דעתו כתנאי לנתינתה. מעבר לכך, ה- OLC עצמו פיתח מנגנונים אשר מצמצמים את תחולת ההשפעה שלו. ראשית, המשרד עונה רק על שאלות צופות פני עתיד, ואינו בוחן פעולות שכבר נעשו בעבר. 58 שנית, המשרד עונה רק על שאלות שיש להן השלכות קונקרטיות, ולא על שאלות עקרוניות בעלמא. הוא נמנע ממתן סקירה כללית של המשפט וכן ממתן חוות-דעת רחבה או מופשטת. כפי שנראה בהמשך, ה- OLC אף נמנע ממתן חו ות- דעת לגבי שאלות שסביר שיעלו לדיון בבית- המשפט. 59 מעל לכל אלה חשוב לשוב ולהזכיר כי הנשיא, לכל הדעות, אינו כפוף לחוות-דעתו של ה- OLC. לפיכך, גם אם יש כפיפות מסוימת של משרדי הממשלה ל- OLC, פתוחה לפניהם הדרך לפנות אל הנשיא, וזה רשאי לבטל את דעת ה- OLC מפני דעתו. הנשיא, לכל הדעות, אינו כפוף לחוות-דעתו של ה- OLC. לפיכך, גם אם יש כפיפות מסוימת של משרדי הממשלה ל- OLC, פתוחה לפניהם הדרך לפנות אל הנשיא, וזה רשאי לבטל את דעת ה- OLC מפני דעתו. חו ות-הדעת של ה- OLC הן חסויות, מתוך תפיסה של יחסי עורך-דין לקוח. לנוכח זאת יימנע ה- OLC אף מלהעביר עותק של הפנייה למשרד ממשלתי אחר ללא אישורו של המשרד שפנה אליו. כמו-כן, ה- OLC אינו מוסמך לתת חו ות-דעת לגורמים פרטיים, והוא רשאי להעניק חו ות-דעת אך ורק בתגובה לפניות של משרדי הממשלה. מחקר השוואתי 11

22 חו ות-הדעת של ה- OLC הן חסויות, מתוך תפיסה של יחסי עורך-דין לקוח. 60 לנוכח זאת יימנע ה- OLC אף מלהעביר עותק של הפנייה למשרד ממשלתי אחר ללא אישורו של המשרד שפנה. 61 כמו-כן, ה- OLC אינו מוסמך לתת חו ות-דעת לגורמים פרטיים, והוא רשאי להעניק חו ות-דעת אך ורק בתגובה לפניות של משרדי הממשלה. 62 בבריטניה לכל משרד בממשלה יש מחלקת ייעוץ משפטי נפרדת. עורכי-הדין במחלקות הללו מתמנים על-ידי מערך גיוס מיוחד של עורכי דין בשירות המדינה,,)GLS( Government Legal Service ולעיתים קרובות עוברים ממשרד למשרד. אף שכל משרד ממשלתי מחזיק יועצים משפטיים משלו, יש מצבים שבהם המשרד מחויב לפנות אל ה- ficers Law Of )ה- AG וה- SG ( על-מנת לקבל את חוות-דעתם. מצבים אלה מוגדרים בקוד המיניסטריאלי של אנגליה כך: The 2.10 Law Of ficers must be consulted in good time before the Government is committed to critical decisions considerations. 64 involving legal ה- ficers Law Of נעזרים במחלקה משפטית מצומצמת של כחמישה-עשר עורכי-דין, המושאלים להם לתקופות זמן קצובות על-ידי הלשכות המשפטיות של משרדי הממשלה השונים כדי לסייע להם בעבודתם. 64 ה- ficers Law Of הם יועצי הממשלה, ולפיכך הם אינם רשאים להשיב על כל פנייה משפטית מגורם פרטי. 65 כבר באמצע המאה התשע-עשרה התפתח נוהג שלפיו הייעוץ שניתן לממשלה, על משרדיה השונים, הוא סודי. לפי מוסכמה זו, לא רק תוכן הייעוץ הוא סודי, אלא אף עצם השאלה אם הממשלה טרחה להתייעץ עם ה- ficers.law Of נוסף על כך, לא זו בלבד שחוות-הדעת אינה נחשפת לפני הציבור, היא אף אינה גלויה לפרלמנט. עם הזמן עוגנה מוסכמה זו גם בחקיקה, וכיום היא קבועה בקוד המיניסטריאלי: The fact that the Law Of ficers have 2.13 advised or have not advised and the content of their advice must not be disclosed outside Government without authority. 66 their בבריטניה, כבר באמצע המאה התשע-עשרה התפתח נוהג שלפיו הייעוץ שניתן לממשלה, על משרדיה השונים, הוא סודי... עם הזמן עוגנה מוסכמה זו גם בחקיקה, וכיום היא קבועה בקוד המיניסטריאלי. בשנת 1865 הסביר ראש הממשלה דאז את הרעיון העומד מאחורי הנוהג. לדבריו, הסיבה שחו ות-הדעת אינן מוצגות לפני בית-הנבחרים היא הרצון לוודא שהן יהיו כנות וממצות; אם ה- ficers Law Of י דעו שחוות-דעתם תפורסם, יש חשש שהם יהיו זהירים יתר על המידה בביטוי דעותיהם. 67 הסבר זה מאיר את תפיסת תפקידם של ה- ficers Law Of בבריטניה. לפי 12 הייעוץ המשפטי והממשלה: ניתוח והמלצות

23 There is a further protection to the law of ficers in that there is a convention of the House of Commons that a Minister who faces criticism must defend his policy or action himself without attempting to hide behind the law of ficers opinion. This means that the Minister who is advised by the law of ficers that he cannot do something simply has to say I just can not do this. He is not allowed to say, I cannot do it because the Attorney- cannot. 70 General tells me that I תפיסה זו, המדינה זקוקה לעורכי-דין שיספקו חו ות-דעת מקיפות, ולעיתים אף ביקורתיות, כאינטרס פנימי של ממשלה אשר רוצה לוודא כי היא אכן מתנהלת על-פי חוק, ואינה רוצה למצוא את עצמה חשופה לתביעות משפטיות. אולם אין מדובר במערך ביקורת חיצוני שמרסן את הממשלה או שאמור להגן על האינטרס הציבורי מפניה. יש לציין כי ל- ficers Law Of נתונה הסמכות לחרוג מן המוסכמה ולפרסם את חוות-דעתם. עם זאת, בהתחשב בכך שהם חלק מן הממשלה, סביר להניח שהם לא ירצו לפגוע בחבריהם באמצעות פרסום חו ות-דעת המנוגדות לעמדת הממשלה ולגרום בכך נזק פוליטי גם לעצמם למעט במקרים קיצוניים ביותר. האם חו ות-הדעת של ה- ficers Law Of בבריטניה מחייבות את הממשלה? מבחינת המשפט הפורמלי אין כל הוראת חוק או פסיקה המחייבת את הממשלה לנהוג על-פי חוות- הדעת של ה- ficers.law Of מבחינת הפרקטיקה הנוהגת קשה לענות על שאלה זו לחיוב או לשלילה, לנוכח העובדה שהמוסכמה בדבר סודיות הייעוץ נשמרת בבריטניה באדיקות. 68 לדעתנו, לא ברור כלל מהי משמעותה של מחויבות אפשרית כלפי חוות-דעת של יועץ אם איש אינו יודע את תוכנה פרט לנועץ וליועץ, ואם היועץ עצמו מכהן במינוי פוליטי מטעם הנועץ. קשה לתאר סיטואציה שבה יוכלו היועצים לממש מחויבות כזו בתנאים של סודיות גם אם תעוגן נורמה מחייבת כזו בדין. 69 על תפיסת היחס בין חוות-הדעת לבין האחריות האישית של השרים ניתן לעמוד גם מדבריו של,Elwyn Jones אשר כיהן בתפקיד ה- AG הבריטי בשנים : שר שיידרש להסביר לפני הפרלמנט מעשה או מחדל יצטרך לעשות זאת בנימוקים משל עצמו; הטענה כי ה- ficers Law Of אמרו לו כי הדבר פסול, אסור או בלתי-אפשרי לא תהא קבילה. מדברים אלה עולה כי על שרי הממשלה מוטלת האחריות ולפיכך גם מסורה הסמכות להחליט אם לפעול בהתאם לייעוץ המשפטי שקיבלו או בניגוד אליו. כך או כך, מקורות המשפט הבריטי אינם מטילים על הממשלה כל חובה לאמץ את חוות- הדעת של יועציה המשפטיים. בקנדה סמכות הייעוץ נתונה לסגנו של ה- AG, אולם הייעוץ נעשה בפועל במחלקות האחראיות לתחומים המשפטיים הספציפיים במשרד המשפטים. 71 משרד המשפטים משאיל לעיתים את עורכי-הדין שלו למשרדים על-מנת שי י עצו להם באופן בלעדי, אולם גם היועצים המושאלים כפופים ל- AG. נוסף על כך קיימת אפשרות של גיוס ייעוץ משפטי מן החוץ, אך גיוס כזה מצריך את אישורו של ה- AG או של אדם מטעמו. 72 מחקר השוואתי 13

24 הייעוץ המשפטי אינו מחייב את הממשלה או את המשרד הממשלתי הרלוונטי. 73 אומנם יש גישות אקדמאיות בקנדה שלפיהן במקרה שהממשלה אינה מקבלת את חוות-דעתו של ה- AG הוא צריך לעתור נגד המדינה, 74 אולם מדובר בהצעה תיאורטית בלבד, מכיוון שמשמעות הדבר היא שיהיה עליו לפרוש מתפקידו, ואם לא יעשה כן, סביר להניח שראש הממשלה יפטר אותו. כמו-כן, טענה זו לא הושמעה מעולם מפי AGs מכהנים או מפי כאלה שכיהנו בעבר. יש לשער כי במקרה כזה ינסו הצדדים לשכנע זה את זה, 75 ואם הדבר לא יעלה בידם, יבטל ה- AG את עמדתו מפני עמדתם של הממשלה והשרים, באשר סמכות ההכרעה נתונה להם. 76 בדומה למצב באנגליה, גם חו ות-הדעת של משרד המשפטים בקנדה אינן מתפרסמות, מתוך תפיסה של חיסיון ביחסים שבין עורך-דין ולקוח... משרד המשפטים מנ וע גם מלתת לגורם פרטי כל ייעוץ, חוות-דעת או אף מידע משפטי, מחשש שהדבר ייחשב חוות-דעת משפטית הניתנת לגורם זולת הממשלה. בדומה למצב באנגליה, גם חו ות-הדעת של משרד המשפטים בקנדה אינן מתפרסמות, מתוך תפיסה של חיסיון יחסי עורך-דין - לקוח. הממשלה ולא ה- AG היא שקובעת אם לפרסם את חוות-הדעת. 77 משרד המשפטים מנ וע גם מלתת לגורם פרטי כל ייעוץ, חוות- דעת או אף מידע משפטי, מחשש שהדבר ייחשב חוות-דעת משפטית הניתנת לגורם זולת הממשלה. 78 בגרמניה הייעוץ למשרדים נעשה על-ידי המחלקות המשפטיות הפנימיות של המשרדים הממשלתיים, ואילו הממשלה הפדרלית מקבלת ייעוץ ממחלקת הייעוץ המשפטי במשרד המשפטים, שאף מנסחת את החקיקה הממשלתית. כמו-כן, כל הצעת חוק של משרד ממשלתי עוברת בחינה של מחלקה חוקתית, מחלקה מנהלית ומחלקת משפט בין-לאומי, השייכות כולן למשרד המשפטים, כדי לוודא שהן תואמות את החוקה ואת המשפט הבין- לאומי ולייעץ למשרד הממשלתי בהתאם. 79 אין מניעה שהשר הרלוונטי יפנה לגורם חיצוני לצורך קבלת ייעוץ, כל עוד אין מדובר בעניינים סודיים וכל עוד אין התנגדות פוליטית של שרים אחרים. 80 באשר לשאלת החובה לפעול בהתאם לייעוץ המשפטי, אין הבדל בין חוות-דעתו של יועץ משפטי לבין חוות-הדעת של כל עובד מדינה אחר. היועצים המשפטיים כפופים לשר העומד בראש המשרד, ולא למשרד המשפטים או לקנצלר. 81 המשרד אינו רשאי לתת חוות-דעת משפטית כלשהי לגורם מחוץ לממשלה, וחו ות-הדעת שלו משמשות את הממשלה בלבד הייעוץ המשפטי והממשלה: ניתוח והמלצות

25 4. שאלת ההפרדה המוסדית בין ייעוץ לבין ייצוג בארצות-הברית, כפי שראינו לעיל, סמכות הייעוץ וסמכות הייצוג נתונות שתיהן ל- AG. בעבר תפקד בפועל גם משרד ה- OLC כחלק ממערך ה- SG, אולם בשנת 1933 הוא הופרד סטטוטורית. 83 להפרדה המנהלית בין שני המשרדים נלווית תפיסה עקרונית לפיה יש להשאיר את שני התחומים נפרדים מתוך זהירות. בחוזר של משרד ה- OLC נאמר כך: As a prudential matter, OLC generally avoids opining on questions likely to arise in pending or imminent litigation involving the United States as party a מה מקורה של אותה זהירות? נראה שאפשר להתחקות אחר שורשיה בעזרת דבריו של,Homer Cumming אשר כיהן כ- AG בשנים , לגבי מתן חוות-דעת בנוגע לחוקתיותו של חוק לאחר שהתקבל. 85 לדבריו, ביטוי השגות על החוק בשלב זה ייצור בעייתיות כאשר ה- AG יהיה מחויב מתוקף תפקידו להגן על החוק לפני בית-המשפט העליון. נוסף על כך Cumming מעיר על הבעיה הטקטית שתיווצר אפילו במצבים שבהם עמדת הייעוץ תומכת בחוק, בשל העובדה שבעל-הדין של הממשלה יהיה חשוף לטיעון המשפטי של הממשלה במועד מוקדם מדי. 86 לפיכך יש למנוע מצב שבו הגורם שמייצג את הממשלה בהליכים משפטיים יהיה גם זה שמייעץ ומחווה את דעתו באופן אובייקטיבי בנוגע לחוקיות פעולותיה בשלב מוקדם יותר. סיבה נוספת לחלוקה שהובאה בספרות, הפעם מצידו של ה- OLC, נובעת מן ההבנה שדין ניתוח משפטי הקודם לביצוע פעולה אינו כדין טענות משפטיות המיועדות להגן על פעולה שכבר ננקטה. 87 מכיוון שמצד אחד ה- OLC אינו מעוניין לוותר על מוניטין של דייקנות וקפדנות בייעוץ, ומצד אחר הוא אינו מעוניין להיכנס לקונפליקט עם ה- SG, משרד ה- OLC אינו מעניק ייעוץ ואינו עוסק בסוגיות הנמצאות בהליך משפטי או שיש סיכוי סביר שהן יגיעו להליך משפטי. נמצא כי לצד הפיצול שיצר הקונגרס בין המחלקות, פיתח גם ה- OLC עצמו נהלים פנימיים של זהירות כדי שתחומי הייעוץ לא ייגעו בתחומי הייצוג. בבריטניה, כאמור, יש הפרדה מלאה בין הייעוץ, אשר נעשה בתוך המחלקות המשפטיות על-ידי עובדי המחלקה במשרד הממשלתי, לבין הייצוג, אשר נעשה על-ידי עורכי-דין פרטיים מן הפנלים שנועדו לכך. 88 בגרמניה אין הפרדה בין הייעוץ לבין הייצוג, ושניהם נעשים על-ידי המחלקות המשפטיות הפנים-משרדיות. 89 בקנדה, אף שהייעוץ והייצוג מופרדים בהתאם לסמכויות הנתונות למחלקות שונות, לא נמצאו מנגנונים שנועדו ליצור הפרדה מהותית ומניעת חפיפה בין המחלקות. מחקר השוואתי 15

26

27 ג. המצב בישראל 1. שאלת נושאי התפקידים בישראל הממונה על הייעוץ לממשלה ועל ייצוגה הוא היועץ המשפטי לממשלה. בעבר היה מקובל שבידי הממשלה הסמכות לפטר את יועצה המשפטי אם רצונה בכך. דרך המינוי הייתה על-פי חוק שירות המדינה )מינויים( ועל-פי הוראות הממשלה שפורסמו מכוח סעיף 5 לאותו חוק ביום לפי הוראות אלה, הממשלה הייתה עצמאית לחלוטין למנות את היועמ ש על-פי המלצת שר המשפטים. 91 אולם, ועדת שמגר שמונתה בעקבות פרשת בר-און 92 המליצה בשנת 1998 על שינוי דרך מינויו של היועמ ש. 93 הממשלה אימצה את דוח הוועדה, וקבעה את דרך המינוי הבאה: 94 א. תוקם ועדת איתור קבועה אשר תסנן את המועמדים הראויים, ומתוכם תמנה הממשלה יועץ משפטי. 95 משך כהונתה של כל ועדה יהיה ארבע שנים. ב. יושב-ראש הוועדה יהיה שופט בית- משפט העליון בדימוס, אשר ייבחר בידי נשיא בית המשפט העליון באישור שר המשפטים. שאר חברי הוועדה יהיו: שר משפטים לשעבר או יועץ משפטי לשעבר שימונה על-ידי הממשלה; חבר- כנסת שייבחר על-ידי ועדת החוקה, חוק ומשפט; איש אקדמיה מתחום המשפטים שימונה על-ידי פורום שחברים בו גם דקני הפקולטות למשפטים; עורך-דין שייבחר על-ידי המועצה הארצית של לשכת עורכי-הדין. ג. אורך הקדנציה של היועמ ש יהיה שש שנים, ללא הארכה וללא קשר לכהונת המשלה. ד. הממשלה רשאית להעביר את היועץ מתפקידו בשל עילות ספציפיות, המפורטות בדוח. עילות אלה כוללות, לצד נסיבות אישיות של היועץ, גם חילוקי-דעות בין היועץ לבין הממשלה המונעים שיתוף- פעולה יעיל. במקרה כזה תתכנס ועדת האיתור, תדון בעניין ותמסור לממשלה את דעתה בכתב. אולם, דעת הוועדה אינה מחייבת והממשלה רשאית להחליט לפטר את היועץ גם נגד דעת הוועדה. ליועץ תהיה זכות שימוע הן מול הממשלה והן מול הוועדה. המצב בישראל 17

28 היועץ המשפטי לממשלה קבע בהנחיה 96 כי היועצים המשפטיים למשרדים השונים כפופים אליו מבחינה מקצועית, אף שמבחינה מנהלית הם כפופים למשרדם. 2. שאלת הייצוג סמכותו הבלעדית של היועץ המשפטי לייצג את המדינה בפני בג"ץ לא מעוגנת בחוק כלשהו. סמכותו של היועץ המשפטי לייצגה בהליכים אזרחיים מעוגנת בסעיף 4 לחוק לתיקון סדרי הדין האזרחי )המדינה כבעל דין(, התשי ח- 1958, אולם החוק אינו מפרט מה סמכותו כוללת, ואינו מגדיר את היחסים בין היועץ לבין הממשלה: 4. בכל הליך שהמדינה צד לו תיוצג המדינה על ידי היועץ המשפטי לממשלה או בא-כוחו. כותבים שונים מייחסים בטעות לסעיף זה הסמכה של היועץ לייצוג המדינה גם בפני בג"ץ )ראו לדוגמה הע"ש 91 אצל לבונטין "ייצוג המדינה בבגץ"( אך סעיף 10 באותו החוק קובע מפורשות כי החוק כולו אינו חל "על ענינים בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק". בראשית שנותיה של המדינה, במה שנוגע במישור שאינו פלילי, היה היועץ המשפטי חייב לייצג את המדינה בהתאם לעמדתה. על כך ניתן ללמוד מדבריו של חיים כהן על-אודות התקופה שבה כיהן כיועץ משפטי לממשלה בראשית שנות החמישים. חיים כהן מעיד כי גם במקרים שבהם סבר כי המדינה לא נהגה כשורה הוא ראה את עצמו כעורך-הדין שלה, ולפיכך היה מחויב להגן על עמדתה כדי לתת לה את יומה בבית-המשפט. 97 התפיסה על פיה היועמ ש מחויב להגן על עמדת המדינה לא החזיקה מעמד שנים רבות, ועם הזמן השתלטה תפיסה המעניקה ליועץ המשפטי עצמאות בייצוג המדינה. אולם תפיסה זו של מחויבות היועמ ש להגן על עמדת המדינה לא החזיקה מעמד שנים רבות, ועם הזמן השתלטה תפיסה המעניקה ליועץ המשפטי עצמאות בייצוג המדינה. שינוי המגמה החל בשנות השבעים, בתקופת כהונתו של היועץ המשפטי מאיר שמגר אשר סירב בפומבי להגן על עמדת המדינה בפרשת זיידמן. בפרשה זו סירב שר הפנים לרשום גיורת רפורמית כיהודייה. תיק זה לא נידון בסופו של דבר בבית-המשפט, אולם הייתה זו הפעם הראשונה שבה סירב יועץ משפטי להגן על עמדת המדינה. המקרה הבא היה בשנת 1986, בתקופת היועץ המשפטי זמיר, בפרשת לאור נ המועצה לביקורת סרטים ומחזות. מן העמדה שהביע זמיר לפני בית-המשפט עולה כי לגוף ממשלתי אין זכות להביע את שיקוליו ולהסביר את החלטתו לפני בית-המשפט בניגוד לעמדת היועמ ש. נוסף על כך עולה מעמדתו של זמיר כי מינויו של פרקליט פרטי שי י צג את המדינה הוא מסמכותו של היועמ ש וכפוף לשיקול-דעתו. 98 עם הזמן מצאה לה תפיסה זו ביטוי גם אצל שופטי בית-המשפט העליון, אשר אף עיגנו אותה בפסיקה. 99 בעניין אמיתי ח ייב בית- המשפט את ראש הממשלה לפטר את סגן השר פנחסי על רקע הגשת כתב אישום נגדו, תוך כתיבת דברים נחרצים לעניין ייצוגו של 18 הייעוץ המשפטי והממשלה: ניתוח והמלצות

29 ראש הממשלה לפני בית-המשפט. 100 בתגובה על טענתו של סגן השר פנחסי כי פרקליטת המדינה ייצגה שני לקוחות עם עמדות סותרות )היועמ ש וראש הממשלה(, השיב השופט ברק )כתוארו אז( כי אין כאן שתי עמדות שונות, וכי הפרקליטה ייצגה את ראש הממשלה )על-אף מחלוקתה עימו(: אמת, עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה שונה הייתה מעמדתו של ראש הממשלה. הם ביקשו לשכנע זה את זה, אך הדבר לא עלה בידם. במצב דברים זה, על היועץ המשפטי לממשלה לייצג לפנינו את ראש הממשלה על-פי תפישתו המשפטית של היועץ המשפטי לממשלה. 101 השופט ברק )כתוארו אז( בפרשת פנחסי: אמת, עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה שונה הייתה מעמדתו של ראש הממשלה. הם ביקשו לשכנע זה את זה, אך הדבר לא עלה בידם. במצב דברים זה, על היועץ המשפטי לממשלה לייצג לפנינו את ראש הממשלה על-פי תפישתו המשפטית של היועץ המשפטי לממשלה. מגמה זו נמשכה בפסק-הדין בעניין דרעי, בו כפה בית-המשפט על ראש הממשלה לפטר את השר דרעי על רקע הגשת כתב אישום נגדו. בפסק-דין זה ביקר השופט מצא את ראש הממשלה דאז יצחק רבין על שביקש לחלוק על עמדת היועמ ש: ]ראש הממשלה[ ביקש לחלוק על חוות-דעתו של היועץ המשפטי בדבר עצם מהותה של הנורמה המשפטית החלה בנושא העברתו של שר מתפ- קידו. גישה זו מנוגדת לעיקרון החוקתי, המקובל בשיטתנו זה כבר, שמכוחו מוחזק היועץ המשפטי לממשלה כפרשן המוסמך של הדין כלפי הרשות המבצעת... וראש הממשלה, בכל הכבוד, לא יכול היה להישמע בטעמים אלה כלל. 102 משמעות הדברים ברורה: כאשר יש מחלוקת בין ראש הממשלה לבין היועץ המשפטי שלו, אין לראש הממשלה את הזכות והיכולת להביע את עמדתו שלו. כזכור, מסקירת המשפט המשווה בפרק הקודם עולה כי בכל המדינות שנסקרו, אם מתגלעת מחלוקת בין ראש הרשות המבצעת לבין מי שמופקד על ייצוגו, עמדתו של ראש הרשות המבצעת היא הקובעת. המצב בישראל 19

30 3. שאלת הייעוץ שאלת הייעוץ המשפטי לממשלה התעוררה בישראל כבר בשנותיה המוקדמות. בשנת 1962 הוקמה ועדת אגרנט לנוכח מחלוקת בין שר המשפטים לבין היועץ המשפטי בשאלת חלוקת הסמכויות ביניהם ועצמאותו של היועמ ש בתחום הפלילי. כזכור, התחום הפלילי אינו מעניינו של מחקר זה, אך עם זאת, בשולי מסקנותיה של ועדת אגרנט, שאותן אימצה הממשלה, 103 בחרה הוועדה לדון גם בנושאים מן התחום הלבר-פלילי ובשאלת היחס שבין היועמ ש לבין השרים והממשלה בתחום הייעוץ. מסקנות הוועדה הרלוונטיות לענייננו היו כדלקמן: א. הסדר הטוב במדינה מחייב כי בדרך- כלל תתייחס הממשלה לחוות-דעתו של היועץ המשפטי לממשלה כמשקפת את החוק הקיים, כל עוד לא פסק בית-המשפט אחרת. 104 ב. על אף האמור לעיל רשאית הממשלה, להחליט כיצד עליה לפעול במקרה מסוים לפי שיקול-דעתה שלה. 105 ג. באשר ליתר הרשויות השייכות לזרוע המבצעת, לא יכול להיות ספק בדבר כי מחובתן לראות את חוות-דעתו של היועץ המשפטי לממשלה כמדריכה בשאלות חוק ומשפט. 106 על אף שמסקנות הוועדה קבעו מפורשות כי הממשלה רשאית לסטות מחוות-דעתו של היועץ, נראה שהיועצים המשפטיים, ובעקבותיהם בית-המשפט, פירשו אחרת את המלצותיה של ועדת אגרנט. במאמר משנת 1986, שנכתב בעקבות פרשת קו , כתב היועמ ש דאז, יצחק זמיר, כי ועדת אגרנט קבעה במסקנותיה שני כללים: הכלל האחד הוא שבשאלות משפטיות הממשלה כפופה לחוות- דעתו של היועמ ש, והכלל האחר הוא שרק היועמ ש יכול לייצג את המדינה. 108 בפרשת סיעת כך העיר השופט ברק, באמרת-אגב, כי בידי היועץ המשפטי לממשלה סמכות הפירוש של החוק בעבור הרשות המבצעת, וכי זו מחייבת את הרשות פנימה, 109 ובפרשת אמיתי הוא אימץ להלכה את פרשנותו של זמיר וקבע כי חוות-דעתו של היועמ ש מחייבת את הממשלה. 110 ועדת אגרנט קבעה כי: 'הסדר הטוב במדינה מחייב כי בדרך-כלל תתייחס הממשלה לחוות-דעתו של היועץ המשפטי לממשלה כמשקפת את החוק הקיים, כל עוד לא פסק בית-המשפט אחרת... על אף האמור לעיל רשאית הממשלה, להחליט כיצד עליה לפעול במקרה מסוים לפי שיקול-דעתה שלה.' 20 הייעוץ המשפטי והממשלה: ניתוח והמלצות

31 בהקשר זה מן הראוי להביא את ביקורתה של פרופ רות גביזון בעניין גיוסה של ועדת אגרנט על-ידי בית-המשפט לשם ביסוס תפיסתו: ועדת אגרנט לא זו בלבד שלא נתנה תמיכה לכללים שמדובר בהם, אלא אף שללה אותם במפורש. אמרות-אגב בפסיקה וניתוחים של מלומדים הצליחו לא רק ליצור אמונה שקיימת קונוונציה, אלא אף להציגה כמובנת מאליה... מרוב שקבעו כי היועץ המשפטי הוא הפרשן המוסמך של החוק כלפי הממשלה כל עוד לא אמר בית המשפט אחרת... וכי מותר ליועץ המשפטי לעשות שימוש בסמכות הייצוג )או ההימנעות מייצוג( שלו על-מנת להציג רק את עמדתו הוא לפני בית-המשפט קיבלו את הדבר גם הממשלה וגם קהיליית המשפטנים מבלי לחשוב על המשמעות והתוצאות המסוכנות של קביעה זו. 111 השופטת דליה דורנר: 'דעותיהם האישיות של נבחרים או של עובדי ציבור בדבר המצב המשפטי הקיים אינן רלוונטיות. בהפעילם את סמכויותיהם עליהם לקיים את חוות הדעת המשפטיות -של היועץ המשפטי לממשלה ונציגיו...' גישתו זו של בית-המשפט לגבי מעמדה של חוות-הדעת של היועץ אף הורחבה עם השנים. דוגמה לכך ניתן לראות בפרשת סיעת מרץ, שנגעה בהחלטתה של ועדת שרים לפסול את מועמדותם של נציגי התנועה היהודית המסורתית )הקונסרבטיבית( ונציגי התנועה היהודית המתקדמת )הרפורמית( לכהונה במועצה דתית. בעניין זה קבעה השופטת דליה דורנר: דעותיהם האישיות של נבחרים או של עובדי ציבור בדבר המצב המשפטי הקיים אינן רלוונטיות. בהפעילם את סמכויותיהם עליהם לקיים את חוות- הדעת המשפטיות של היועץ המשפטי לממשלה ונציגיו. 112 המצב בישראל 21

32 השופט בדימ' יצחק זמיר: 'זה לא נכון לומר שלשר אין כל מעמד. לשר יש...say כשהיועץ המשפטי לממשלה שוקל נושא שהוא צריך להכריע בו, במסגרת שיקוליו עליו לתת מעמד ומשקל גם לדברי השר שהוא איש פוליטי ומביא לך נקודת מבט נוספת, של הממשלה. זה שיקול חשוב, אך ההכרעה בסוף צריכה להיות לפי מה שהיועץ המשפטי לממשלה חושב שהוא חוקי ונכון.' דוגמה נוספת אפשר לראות בפרשת גרמן, שנגעה בהשתתפותה של מועצת עיריית הרצליה בהוצאות המשפט של ראש העיר בעקבות זיכויו. שר הפנים אישר את ההוצאות בכפוף להפחתה מסוימת מן הסכום. העותרת סברה כי הסכומים ששולמו על-ידי המועצה היו גבוהים מדי, והיועמ ש סבר גם הוא כי על שר הפנים להפחית את הסכום. אולם בבית- המשפט טען נציג היועמ ש, בניגוד לעמדתו המקורית של היועץ בשלב הייעוץ, כי דין העתירה להידחות, וכי החלטתו של שר הפנים אינה צריכה להתבטל. השופטת דורנר דחתה את טענת בא-כוחו של שר הפנים בשלב הייצוג בשל הטענה הבאה: השר נמנע מלקיים באופן מהותי את חוות-דעתו של היועץ המשפטי לממשלה... ]אף ש[ הדין הוא כי על הממשלה ורשויותיה לקיים את חוות- הדעת של היועץ המשפטי לממשלה. וליתר דיוק: עמדתן של הרשויות )להב- דילה מדעתם האישית של האישים המכהנים בהן( בשאלות משפטיות נקבעת, כעניין מוסדי, על-ידי היועץ המשפטי לממשלה. 113 יצחק זמיר, בריאיון שנערך עימו לאחר פרישתו מתפקידיו כיועמ ש וכשופט בית-המשפט העליון, הופך לחלוטין את היוצרות ודן בצורך של היועמ ש להתחשב בדעתו של השר בטרם יכריע היועמ ש בדבר האופן שבו יפעל השר: זה לא נכון לומר שלשר אין כל מעמד. לשר יש say בכך שהוא מביא את דבר הממסד הפוליטי בפני היועץ, שיקול שהוא בהחלט רלוונטי, אך זה צריך להיות שיקול אחד ולא תכתיב. כשהיועץ המשפטי לממשלה שוקל נושא שהוא צריך להכריע בו, במסגרת שיקוליו עליו לתת מעמד ומשקל גם לדברי השר שהוא איש פוליטי ומביא לך נקודת מבט נוספת, של הממשלה. זה שיקול חשוב, אך ההכרעה בסוף צריכה להיות לפי מה שהיועץ המשפטי לממשלה חושב שהוא חוקי ונכון הייעוץ המשפטי והממשלה: ניתוח והמלצות

33 כוחו של היועץ המשפטי טמון לא רק בכך שעמדתו מחייבת, אלא גם בכך שהוא משמש, על פי התפיסה בישראל, 'ספק בלעדי' של -שירותי הייעוץ לרשויות כוחו של היועץ המשפטי טמון לא רק בכך שעמדתו מחייבת, אלא גם בכך שהוא משמש, על-פי התפיסה בישראל, ספק בלעדי של שירותי הייעוץ לרשויות. 115 אומנם, במסגרת הנחיות היועמ ש קיים הסדר המאפשר קבלת ייעוץ משפטי חיצוני, אולם הסדר זה מוגבל מאוד. 116 ראשית, לא השר עצמו הוא הרשאי לפנות לייעוץ חיצוני, אלא היועץ המשפטי במשרדו, אשר כפוף כאמור מבחינה מקצועית ליועץ המשפטי לממשלה. אף לאחר שהוחלט לפנות לייעוץ חיצוני, יהיה היועץ החיצוני רק כלי-עזר בידי היועץ המשפטי וכפוף לו. 117 שנית, הסדר זה מ וצא לפועל רק במקרים של עומס-יתר או צורך במומחיות מיוחדת. מקרים רגישים אינם כלולים בהסדר זה, אלא מחייבים אישור של ועדה אשר רוב חבריה הם אנשי משרד המשפטים ואשר אין בה כל ייצוג למשרד המבקש. 118 לעניין השאלה למי היועמ ש רשאי לחוות את דעתו, ישראל חריגה בכך שאין בה נוהל או תקנה המונעת את היועץ המשפטי מלחוות את דעתו לגורמים חוץ-ממשלתיים. כמו-כן, בעניין סודיות הייעוץ, בהתאם לנוהג שהחל בו מאיר שמגר בתקופת כהונתו כיועץ משפטי לממשלה, היועץ מפרסם מדי פעם הנחיות כלליות ליועצים המשפטיים ולמשרדים בעניינים שונים. נוסף על כך, חלק מהנחיותיו של היועץ המשפטי מתפרסמות באתר האינטרנט של משרד המשפטים, 119 והתנגדויותיהם של יועצים משפטיים לממשלה לעמדות הממשלה מד ווחות בגופי התקשורת. 120 כל זאת, כזכור, באופן חריג ביותר בהשוואה למדינות שאותן בחנו, בהן יש נוהג ולרוב אף חובה של שמירה על סודיות. לעניין יוזם הייעוץ, כאמור, היועמ ש מפרסם הנחיות כלליות למשרדים השונים אף מבלי שהתבקש לייעץ למשרד מסוים. חיזוק לסמכותו של היועץ ליזום ייעוץ ניתן למצוא בדבריה של ועדת שמגר: הייעוץ גם יכול להיות יזום על ידי היועץ המשפטי במידה והוא מוצא צורך בכך לשם הכוונתה המשפטית הנכונה של פעולה ממלכתית מסוימת. 121 ישראל חריגה בכך שאין בה נוהל או תקנה המונעת את היועץ המשפטי מלחוות את דעתו לגורמים חוץ- ממשלתיים. כמו-כן, בעניין סודיות הייעוץ... התנגדויותיהם של יועצים משפטיים לממשלה לעמדות הממשלה מד ווחות בגופי התקשורת. כל זאת, כזכור, באופן חריג ביותר בהשוואה למדינות שאותן בחנו, שבהן יש נוהג ולרוב אף חובה של שמירה על סודיות. המצב בישראל 23

34 4. שאלת ההפרדה המוסדית בין ייעוץ וייצוג מבחינה מנהלית יש בישראל הפרדה בין מתן ייעוץ לממשלה לבין ייצוגה. היועצים המשפטיים של משרדי הממשלה מייעצים למשרדיהם, מחלקת ייעוץ וחקיקה במשרד המשפטים מייעצת לממשלה בכללותה, ואילו הפרקליטות, על מחלקותיה השונות, מייצגת את המדינה בערכאות השונות. אולם בפועל היועמ ש ממונה הן על מערך הייעוץ והן על מערך הייצוג. אומנם, כפיפות של מערך הייעוץ ומערך הייצוג לאדם אחד קיימת גם במדינות השונות שאותן בחנו, אך ישראל נבדלת מהן בכך שכפיפות משותפת זו יוצרת הצלבת סמכויות בין מערכי הייעוץ והייצוג. כפי שראינו, בפרשת אמיתי הסיק בית-המשפט מן העובדה שהיועמ ש הוא הפרשן המוסמך של החוק בעבור הממשלה את סמכותו להחליט לייצגה בבית-המשפט גם כנגד עמדתה של הממשלה עצמה. 122 ניכר אפוא שלאי-ההפרדה בין סמכות הייעוץ לבין סמכות הייצוג בישראל יש השפעה מכרעת על אופן ייצוגה של המדינה. הן לעיתים צעד מקדמי לפני עתירת העותר לבג ץ, המחלקה יכולה להודיע לרשות כי אם תסרב לקבל את דעתה, היא לא תוכל להגן עליה בפני בית-המשפט. זו דוגמה מובהקת לעירוב השורר בישראל בין ייעוץ וייצוג. ראוי לציין כי נוהג זה התפתח בידיעתו של בית-המשפט ואף בברכתו: אפשר לראות את תופעת קדם-הבג ץ כשלב נוסף ומרחיק-לכת לתופעה... שבמסגרתה פרקליטות המדינה הופכת הלכה למעשה לידו הארוכה של בית- המשפט. תהליך זה נעשה בברכתו ובעידודו של בית-המשפט לבסוף, נציין כי הפרקליטים ממחלקת הבג צים ועורכי-הדין ממחלקת ייעוץ וחקיקה מקיימים באופן שוטף ישיבות משותפות הן על נושאים שהונחו לפתחה של מחלקת ייעוץ וחקיקה לצורכי ייעוץ והן על נושאים שהגיעו לטיפולה של מחלקת הבג צים במסגרת הליך משפטי. אי-ההפרדה בין ייעוץ לייצוג ניכרת גם בתופעות אחרות. ראשית, מחלקת ייעוץ וחקיקה במשרד המשפטים, הכפופה ליועמ ש, מחווה את דעתה גם בעניינים התלויים ועומדים לפני בית-משפט )בניגוד למצב בארצות-הברית, למשל(. 123 יתרה מזו, במסגרת נוהל שהתפתח במחלקת הבג צים של פרקליטות המדינה, אשר זכה לשם קדם-בג ץ, עותר יכול לפנות למחלקה בטענה כי נעשה לו עוול על-ידי אחת מרשויות השלטון. 124 המחלקה, שתפקידה המובהק הוא רק לייצג את המדינה בעתירות מסוג זה, שוקלת אם לקבל את עתירתו של המתלונן. אם היא מחליטה בחיוב, היא פונה לרשות ומייעצת לה )ייעוץ מחייב מכוח סמכותו של היועמ ש( לשנות את עמדתה. מכיוון שתלונות מעין אלה 24 הייעוץ המשפטי והממשלה: ניתוח והמלצות

35 לסיכום, השוואת הייעוץ המשפטי לממשלה בישראל למקביליו בארבע המדינות שבחנו מראה כי היועמ ש הישראלי חריג ביותר בהיקף סמכויותיו. 126 בעוד בשום מדינה אין עמדת היועצים מחייבת את הממשלה או את השרים, בית-המשפט בישראל קבע כי היועץ יכול לחייב את הממשלה בעמדתו הן בתחום הייעוץ והן בתחום הייצוג. לא זו בלבד שהדברים מנוגדים למקובל בעולם, הם אף מנוגדים למסקנותיהן של ועדת אגרנט וועדת שמגר שמונו לבחון את תפקידי היועמ ש. הדברים מקבלים משנה תוקף מן העובדה שהיועץ הישראלי נהנה מבלעדיות, אשר אף לה אין מקבילה במדינות האחרות. סמכויות רחבות כאלה אין לשום שירות משפטי במדינות שנבחנו. עוד עולה מסקירתנו כי למערכת הפוליטית אין כמעט פיקוח על היועמ ש, למעט פעולה חריגה של פיטורים, אשר אף היא צריכה להיבחן על-ידי ועדה מקצועית )גם אם מסקנותיה אינן מחייבות את הממשלה(. כל זאת בניגוד למצב בשאר המדינות שבחנו, בהן לנשיא, לראש הממשלה או לשרים יש פיקוח ישיר על הפרקליטים אשר מייעצים להם ומייצגים אותם הם ממנים אותם על-פי שיקול-דעתם, והם רשאים לפטרם בכל עת. 127 המצב בישראל 25

36 את עיקרי סקירתנו ניתן לתמצת בטבלה הבאה: היועמ ש מול נשיא/ממשלה ארה ב בריטניה קנדה גרמניה ישראל האם היועמ ש הוא תפקיד פוליטי? האם הנשיא/הממשלה רשאים לפעול נגד עמדת היועץ? האם הנשיא/הממשלה רשאים להכתיב ליועץ את העמדה שתוצג בשמם בפני בית-משפט? 128 האם הנשיא/הממשלה רשאים להשתמש בייצוג חיצוני ללא אישור היועמ ש? האם היועץ מנ וע מלהשיב על פנייתו של גורם שאינו ממשלתי? 129 האם הנשיא/הממשלה רשאים לכפות סודיות על חוות-דעתו של היועץ? היועמ ש מול שר ארה ב בריטניה קנדה גרמניה ישראל 130 האם שר רשאי לפעול בניגוד לעמדתו של היועמ ש? האם שר רשאי להכתיב ליועץ את העמדה שתוצג בשמו בבית-משפט? האם שר רשאי להשתמש בייצוג חיצוני ללא אישור היועמ ש? האם יועץ משפטי של משרד ממשלתי כפוף לשר בענייני משפט? חשוב להדגיש כי גם בנקודות המעטות שבהן מדינה כלשהי דומה לישראל אין למעשה כל דמיון. זאת, מכיוון שהיועץ בכל המדינות האחרות הוא שר בממשלה, וככזה הוא מזוהה מראש עם עמדותיה, נושא עימה באחריות, וכהונתו מותנית במחויבותו כלפיה. 26 הייעוץ המשפטי והממשלה: ניתוח והמלצות